A menudo se nos habla del derecho como un instrumento neutral y objetivo. La ponencia a cargo de Javier Mira tuvo como uno de sus puntos centrales hacer ver que esta postura es ingenua o interesada, si no ambas. Convencido que el Derecho siempre tiene ideología y nunca es neutral, compartió con nosotros reflexiones alrededor del delito de usurpación que tenían como punto de partida un posicionamiento muy claro: el diseño y la aplicación del Derecho penal tiene que partir de la libertad y se tiene que aplicar en un Estado que la garantice no solo formalmente, sino también materialmente.
Nos recordaba que el delito de usurpación sin intimidación ni violencia en las personas (es decir, también la ocupación pacífica de bienes inmuebles) fue introducido en 1995 por el PSOE. Consideraba que no era necesaria la introducción de este delito porque, desde la creación del Registro de la Propiedad, en el s. XIX, los propietarios tienen la protección formal de su derecho asegurada y, en cuanto al aseguramiento material, disponen desde hace muchos siglos, de herramientas civiles de recuperación de la posesión (los antiguos interdictos posesorios, ahora recogidos en el artículo 250.2, 4 y 7 LEC).
Según su punto de vista, el bien jurídico protegido del artículo 245.2 CP es la posesión y no la propiedad. Precisamente por la claridad formal y la protección material del derecho de propiedad desde la creación del Registro de la Propiedad, argumentaba que no había muchas vías de lesión de ese bien jurídico, el de propiedad. La usurpación, además, afecta la relación entre el sujeto y la cosa, o lo que es lo mismo, el sujeto pasivo es el poseedor. Pero no cualquier poseedor, sino solo el material; no en balde, nos recordaba, el artículo 460 del Código civil establece que la posesión se pierde por el abandono. Por lo tanto, para afirmar que se está cometiendo el delito de usurpación hará falta que la posesión “atacada” por el sujeto activo sea una posesión fáctica, es decir, que el titular del inmueble esté usándolo materialmente y efectiva. Si no, no habrá delito.
Con este razonamiento quedan fuera de los supuestos ilícitos las ocupaciones de inmuebles abandonados o bien desocupados durante mucho tiempo. Es decir, la inmensa mayoría de denuncias por usurpación tendrían que acabar con absolución.
Javier Mira fue más lejos en la interpretación sistemática del fenómeno de la ocupación al afirmar que si alguien estaba cometiendo un delito era, a su parecer, el propietario que no está dando un uso a su inmueble. Concretamente cometería el delito del artículo 289 del Código penal, incluido al Capítulo titulado “De la sustracción de cosa propia a su utilidad social o cultural” y que dice “Quien por cualquier medio destruyera, inutilizara o dañara una cosa propia de utilidad social o cultural, o de cualquier manera la sustrajera al cumplimiento de los deberes legales impuestos en interés de la comunidad, será castigado con la pena de prisión de tres a cinco meses o una multa de seis a 10 meses.”
Razonaba que había que interpretar este artículo de acuerdo con el artículo 47 de la CE, según el cual todo el mundo tiene derecho a una vivienda digna y adecuada y los poderes públicos tienen que evitar la especulación (evidencia de la cual es, entre otras, el abandono de bienes inmuebles) y y el artículo 33 CE, que establece que la función social de la propiedad tiene que delimitar el contenido. Con esta configuración constitucional, Javier Mira consideraba que podíamos hablar incluso de un derecho constitucional a ocupar. Así, las propietarias que acumulan una gran cantidad de inmuebles no pueden sustraerlos de su función social, es decir, no pueden abandonarlos o dejarlos sin uso durante un largo periodo de tiempo, menos todavía en tiempo de emergencia habitacional como los que vivimos, bajo riesgo de estar cometiendo el delito del artículo 289 CP.
